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L’indemnité de licenciement

4 mars 2021 | Droit du travail

Dans le cadre d’un licenciement, le salarié peut prétendre, sous certaines conditions, à une indemnité, dite « indemnité de licenciement ».
Cette indemnité de licenciement peut être « légale » ou « conventionnelle ».

L’indemnité légale est prévue par le Code du Travail.

La convention collective ou des accords collectifs en vigueur dans l’entreprise, peuvent prévoir une indemnité de licenciement, appelée « indemnité conventionnelle de licenciement ».
L’indemnité légale et l’indemnité conventionnelle ne sont pas cumulables (article R. 1234-5 du Code du Travail), seule la plus favorable des deux est due au salarié.

Quelles sont les conditions pour bénéficier de l’indemnité de licenciement ?

L’indemnité légale de licenciement est prévue à l’article L. 1234-9 du Code du Travail en ces termes : « … Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire … ».

Le versement de l’indemnité de licenciement au salarié suppose donc la réunion des 3 conditions suivantes :

1- Un contrat de travail à durée indéterminée.

2- Une ancienneté de 8 mois ininterrompue au service du même employeur : de la date d’entrée dans l’entreprise, stage et contrat de travail à durée déterminée compris, jusqu’à la date d’envoi de la lettre de licenciement (cass. soc.15 mars 2011, n° 09-43326).

En application de l’article L. 1234-8 du Code du Travail, les absences non assimilées à du temps de travail effectif doivent être déduites de l’ancienneté totale du salarié (exemple : arrêt de travail pour maladie non professionnelle cass. soc. 16 sept 2009 n° 08-41999, le congé pour création d’entreprise, les congés sans solde, etc.). Toutefois, des dispositions contractuelles, conventionnelles ou usages en vigueur dans l’entreprise peuvent prévoir des dispositions plus favorables pour le salarié.

3- Un licenciement, à l’exception d’un licenciement pour faute grave ou pour faute lourde ; en effet, sauf dispositions contractuelles, conventionnelles ou usages contraires en vigueur dans l’entreprise, l’indemnité légale de licenciement n’a pas à être versée en cas de faute grave ou lourde (cass. soc. 31 mars 2009, n° 07-44564).

Quel est le montant de l’indemnité légale de licenciement ?

Le montant de l’indemnité légale de licenciement est identique qu’il s’agisse d’un licenciement pour motif économique ou pour motif personnel.

Toutefois, en application de l’article L. 1226-14 du Code du Travail, le montant de l’indemnité légale de licenciement est doublé en cas de licenciement pour inaptitude faisant suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle. On parle ici d’une « indemnité spéciale de licenciement », laquelle est versée au salarié sans condition d’ancienneté dans l’entreprise (cass. soc. 10 nov. 1988, n° 86-41100).

L’article R. 1234-2 du Code du Travail prévoit que l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :
– 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans
– 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de 10 ans

L’article R. 1234-1 du Code du Travail précise que : « En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets ». Exemple : un salarié ayant 13 ans et 4 mois d’ancienneté et percevant 2 000 € par mois : [(2 000 x 1/4) x 10] + [(2 000 x 1/3) x 3] + [(2 000 x 1/3) x (4/12)]

L’ancienneté à prendre en compte pour le montant de l’indemnité de licenciement :
L’ancienneté à prendre en compte pour le montant de l’indemnité de licenciement est différente de l’ancienneté pour le droit à l’indemnité au licenciement.

L’article L. 1234-4 du Code du Travail dispose que « … L’inexécution du préavis de licenciement n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin … ». Ainsi, pour le calcul du montant de l’indemnité de licenciement, il convient de tenir compte de l’ancienneté acquise à la date d’expiration du préavis, qu’il soit exécuté ou que le salarié en ait été dispensé (cass. soc. 30 mars 2005 n° 03-42667).

Le salaire de référence à prendre en considération :

L’article R. 1234-4 du Code du Travail dispose que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
– Soit la moyenne mensuelle des 12 derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement
– Soit 1/3 des 3 derniers mois (précédant le licenciement : soc. 11 mars 2009 n° 07-42209) ; dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion

Pour déterminer le salaire de référence, il convient de tenir compte du salaire brut, des commissions correspondant à des gains sur la période de référence, des avantages en nature, des heures supplémentaires, des indemnités de congés payés pris pendant la période de référence, des primes et gratifications (cependant pour calculer le salaire moyen brut des 3 derniers mois, la prime ou la gratification de caractère annuel ou exceptionnel est prise en compte prorata temporis).

À l’inverse, les indemnités qui correspondent à des remboursements de frais engagés (ex. : indemnité de déplacement ou de repas, les frais professionnels, etc), la participation des salariés aux résultats de l’entreprise, l’intéressement, l’indemnité compensatrice de congés payés versée en fin de contrat, ne sont pas à prendre en compte dans le salaire de référence.

Lorsque le salarié est en arrêt maladie au moment de son licenciement, les salaires de référence à prendre en considération pour calculer l’indemnité de licenciement légale ou conventionnelle sont ceux perçus avant l’arrêt de travail (cass. soc. 23 mai 2017, n° 15-22223).

En période d’activité partielle, la règle est similaire, la Cour de cassation juge à ce titre que : « … la mise en chômage partiel n’a pas pour effet de modifier le contrat de travail et qu’en conséquence la rémunération servant de base de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement doit être celle que le salarié aurait perçu s’il n’avait pas été au chômage partiel … » (Cass. soc. 9 mars 1999, n° 96-44.439). Autrement dit, l’indemnité de licenciement est calculée comme si le salarié avait travaillé selon son temps de travail habituel.

Par ailleurs, en application de l’article L. 3123-5 du Code du Travail, si le salarié a alternativement travaillé à temps plein et à temps partiel dans l’entreprise, l’indemnité de licenciement doit être calculée proportionnellement aux périodes d’emploi accomplies selon l’une et l’autre de ces deux modalités depuis son entrée dans l’entreprise.

La paiement de l’indemnité de licenciement : l’indemnité est en principe versée à l’issue du contrat de travail lors de la dernière paie. Cette indemnité figure dans le solde de tout compte.
Remarque, pour l’ensemble de ces règles, il convient toutefois de vérifier les dispositions conventionnelles, contractuelles ou usages qui peuvent être plus favorables pour le salarié.


L’auteure de cet article, Maître Edith Dias Fernandes, Avocate à Amiens en droit du travail et en droit de la sécurité sociale, conseille et assiste régulièrement ses clients sur ce type de problématiques.